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家族信托:境内境外“两重天”

  • 来源:多盈金融
  • 2015-05-19
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 家族信托作为国内新生事物,表面火爆的背后还有诸多不确定因素,无论在境外还是境内,并非全是无忧良品。

  【正文】

  全国“首善”曹德旺先生讲过一个故事:获取财富的过程,就像远航的渔夫驾驶着渔船到大海中去打鱼,他很幸运,打回来了几千公斤。

  如果渔夫把这些鱼腌起来,或者冷冻起来放到一个合适的地方保管。同时他写了一张字条,意思是:如果他去世了,哪些归大儿子所有,哪些归小儿子所有。在他去世之前写的字条就叫遗嘱。

  如果渔夫改变了主意,因为他担心在去世之后,按遗嘱把鱼直接分给两个孩子,他们不知节俭,很快就吃完了;或者担心他们坐享其成,守着父亲留下的鱼,自己反而不思进取。于是渔夫想了个办法,把腌好的鱼交给一个他信得过的人,如果渔夫不在了,由这个人按照渔夫的意志向两个儿子进行分配,不再一次全部分给两个儿子。渔夫这种办法就是最简单的信托。

  渔夫信得过的人是受托人,渔夫的两个儿子是受益人,腌好的鱼就是信托财产。受托人虽然直接持有信托财产,但他只有管理权,信托财产的受益权或真正的受益权利人是两个孩子。

  如果渔夫把那些鱼不留给孩子们,也不交给受托人,他把鱼全部捐出去,成立一个组织,归这个组织所有,这个组织就是基金会。基金会与信托最大的区别就是基金会具有法人资格,可以拥有自己的财产,独立承担责任,而信托是一种财产管理方式,不具有法人资格,本身不能拥有财产。但基金会这种法人又没有股东。渔夫用捐出去的鱼成立基金会,由基金会用这些鱼去开展一些慈善活动,给那些需要帮助的人。如果这位渔夫的国籍是英国或美国的话,用这些鱼在帮助别人的同时,基金会也可以在两个孩子之间进行定期分配。同时,渔夫还可以把他们家另一样重要的财产——渔船,信托给基金会持有,从而保证渔船不被两孩子将来的配偶或债权人拿走。

  渔夫的故事,告诉了我们财富传承的三种工具——遗嘱、信托和基金会,揭示了财富传承的奥秘。

  信托财产――风险隔离的“防火墙”

  默多克与邓文迪[微博]离婚,邓文迪所分得的财产与人们的想象相差甚远,而且默多克家族最核心的财富——新闻集团的股权,邓文迪只能望洋兴叹。究其原因,是默多克娴熟地运用了交叉工具,即家族信托和婚前协议,对家族财富进行了安全保护。据媒体报道,默多克至少设立了三个信托,其中至少有两个信托,把邓文迪挡在了新闻集团股权财富的外围。其中一个信托排除了股权及收益作为夫妻共同财产,再加上双方签署的婚前协议“加固”了这堵隔离墙,使二人离婚时,邓文迪无权分割公司股权;另一个信托,是针对两个小女儿设立。

  媒体总是引用他的一句话,她们(两个小女儿)享受家族财富权益,享有公司股权的财产权利。两个未成年的小女儿,只享有信托受益权,公司的管理权由受托人享有,所以作为监护人的母亲,邓文迪仍无权代替女儿们提出公司股权的任何主张。

  这是境外信托,用很浅显的几句话分析,境外的信托由三方构成:假如某个人有一笔大额财富,委托人和他妻子是委托人,汇丰银行是受托人;将来在一定情况下再指定受益人,他们婚后生育的孩子,也可以是受益人。还有一方,委托人交给汇丰之后并不放心,他还可以充当保护人或者另设保护人、监督受托人,保护信托的运行,看受托人是否按原来的意愿书和信托契约约定的方式、用途在管理支配财产。

  那么, 在信托设立之后, 信托财产到底是属于谁的?真正财富的隔离,可以避债,可以避免政治风险,甚至有些人认为可以避免反腐败。有报道说,在俄罗斯普京打击腐败,把一个富豪的财产收为国有,他在本国虽然没有什么财产了,但是在BVI 依然是非常富有的。如果设立了信托,“我”的财产不再属于我,那是否属于汇丰?

  在英美法系中,从普通法角度,明确财产法律上的所有权归属于汇丰,属于受托人。那所有权就应该属于汇丰?在将来,汇丰是把钱给受益人的。受益人的权利是什么?是债权还是所有权?从英美法的衡平法角度,认为信托财产的所有权是双重的,不仅是受托人,而且还是受益人的。这就是为什么绝大多数真正意义上的信托在英美法下的根本原因。

  汇丰只能享受占有使用处分权,不能享受收益,只有受益人享受收益。信托设立人把某一项财产设立信托之后,把所有权拆分开,对受托人施加信托义务,使其为受益人的利益而持有财产,并不得为自己谋取任何私利。对于默多克,GCM 公司作为受托人管理他的财产,这些财产就不再归于他,而是GCM 公司和受益人双重所有。默多克两个子女享有公司财产,是把原来的财富指定给女儿受益,而非是女儿直接享受股票所有权。

  信托架构——境外上市的热宠

  龙湖地产信托案例非常著名。之所以出名,不是股权架构复杂、信托协议写得好,而是因为两个该用信托的人,在该用信托的时候,用好了信托这个工具。公司在上市之前,夫妻两人分别设了两个信托,把BVI 公司分别装了进去。龙湖地产是注册在开曼的上市公司,从股权结构上,由两个BVI公司持股,再上面还有一层,把两个BVI 装入了两个信托。两个BVI公司持有上市公司的股票,价值400亿,男方拿小头,女方拿大头。装入信托之后,两个BVI 公司股权的归属发生转移,由受托人持有。夫妻二人所属的家族成员是受益人。

  对于上市公司来说,受益人是要披露的,非上市公司的受益人是不披露的。龙湖地产老板夫妻二人,通过这种协议的方案,境外公司的股权,一个信托持有45%,一个持有30%,通过信托方式分开,和平离婚分手。公司上市后20 倍市盈率,两人都受益、买原始股的股民也受益。否则,对于可能存在婚姻大战,上市就会受阻,即使上市了股票价值也可能受到影响。

  在2014 年之前,在美国或在香港

  上市的公司,基本都是红筹架构,把股票装入信托之中,受托人大多是UBS、宝盛、摩根等。装入信托的股票是夫妻共同财产,需要夫妻同意函。若单方将属于共同财产的部分装入了信托,可能涉及损害另一方的合法权益,信托就有击穿的可能。中国国家信托法也有这方面的规定。

  把BVI公司装入不同的信托架构,可能还有后续的问题。比如,孩子是如何设置为受益人的?因为信托受益人分别设在两个信托里。再假如,若丈夫后来再婚,又生了孩子,这又如何加入信托?是共享受益人,还是从大信托中拆一个小信托出来,还是新设一个信托?是不是设一个子母信托比较好:原来的受益人对应原来的信托,新的受益人和新的信托重新设立。后续问题还有很多。

  龙湖地产是正面的案例,还有反面案例,如土豆网和赶集网[微博]。由于双方对于婚内权益分割没有达成一致意见,在男方向SEC 递交招股文件后,女方向法院起诉,冻结了ICP 持证公司的股权,“土豆”上市受阻。对于上市公司的这种股权结构,要求绝对稳定,否则无法上市。不仅包括IPO 上市,还有定向增发或被并购。股权不稳定,也不能定增和被并购。

  家族信托——境内境外“两重天”

  从2013年开始,国内家族信托开始火热。

  据媒体报道,平安信托和招商银行(17.65, 0.80, 4.75%)先后推出业内第一单,当年也被称之为“家族信托元年”。现在有不少机构在开拓新的信托产品,但有人认为这些是“准信托”,产品契约相对复杂,有几方合同:委托人与受托人签合同,与管理人(银行)签合同或者三方之间还有合同。合同里约定:委托人是“我”,受托人是信托公司,管理人是银行,受益人是“我”的子女,期限可能是二十年,也可能是五十年或者七十年。这些信托与集合资金计划并无不同。委托人把钱转移给信托公司或给银行,约定一定期限后资金再回来,可能会有高低不等的回报。

  那根本问题出在哪里?境内信托和境外信托法律概念不一样。虽然都可以约定,但隔离制度却不同。

  我国实行“一物一权”的物权原则,把一千万元交给受托人来管,债权人来追偿,是否可以避债?大多数国内信托产品,会有一些承诺条款:如果有外债,有法院生效判决,不能对抗债务和判决,就没有真正实现风险隔离。国家法律的物权制度非常严格,也有评论认为这样的物权理论不够灵活。

  所有权包括的占有、使用、处分、收益四个权能是统一的,一物一权。英美国家信托财产双重所有权是信托制度的灵魂。正是这个基础之上建立起信托受益人对受托人的监督权、知情权、撤销权、恢复权、追及权等一系列权利;为防止受托人的道德风险,采取推定信托、过错责任、衡平赔偿等措施,使其严守忠诚义务、勤勉谨慎,“不敢越雷池半步”,实现受益人利益最大化。

  对此问题,很多法学工作者想不通,归根到底是因为存在两套法律体系。法律基础上的一些差异和问题,导致很多信托产品设计,不能起到相对隔离。而且,目前大部分是金融资产、货币资金。对于不动产和股票设立信托,目前的规定不是很完善,没有配套制度。

  考察信托的起源,最初英国普通法也是不承认信托财产的双重所有权,产生纠纷之后,衡平法院才否定普通法院的判决,认定信托财产所有权既属于受托人,也属于受益人。并且,在英国对于没有设立信托的财产,仍然是一物一权,信托财产双重所有权只是一种特例。有法学家认为,这种财产权利形式作为一种特例引入我国,并不会引起法律基础的动摇。

  境外信托——并非“无懈可击”

  信托在境外的作用很广,红筹上市90%的公司都用了信托工具,在上市之前,架子都已经搭建好。前文曾提到,也许银行、信托公司签订的不是真正意义上的信托,也经不起诉讼,但是境外信托就一定是无忧的吗?事实上,也有被“击穿”的可能,这里有两层含义:一是“击穿”信托本身,二是实现“击穿”的目的,这个第二层含义非常重要。境外信托本身很难攻破,但可以考虑用技术“击穿”信托目的,直接影响境外信托的效力。

  香港家事法庭(后来到终审法院),在一个案件判决中,虽然说信托有效,但女方可以获得对应金额的给付;虽然信托没有被击穿,但信托收益可以来执行。中国最高法院有一个案子:在境外哥哥无偿转赠上市公司的股票给弟弟,经过前后几年的审理,最终最高院认定此案适用中国法律,该转让因侵犯配偶的合法财产权益,被判定无效。

  这个案例,对境外信托设立的效力及信托目的的实现有相当大的影响。因为中国公民在境外设立离岸信托,将股权装入信托,若信托的财产是夫妻共同财产,在配偶不知情的情况下,这种装入信托的方式,就相当于无偿赠与,中国法院根据属地原则享有管辖权,再根据“涉外法律关系适用法”,适用中国的法律,可以判定装入信托的赠与无效,这是击穿信托的模式。最高人民法院2014(民四)终字第40号判决将可能成为击穿境外信托的利器!这就为针对境外的案件转到境内来诉讼提供了通道,关键是可以为当事人节约大笔的费用。

  在国外打官司很昂贵,在BVI,律师费率为700~1500美元每个小时,律师从一个地方到另一个地点,路途上的时间也算费用。官司打几个月,费用可能高达200万元人民币。如果在境外诉讼,提起一个针对上市公司股权问题案件,律师费用没有300~500万预算,可能没有实力打下去。

  英国最高院也有一个案例,与我国最高院的案例有异曲同工之处,这两个都是间接击穿信托目的。一个英国人通过一间公司持有BVI 离岸公司的财产,被英国最高法院认为,这些财产是男方实质掌握的财产,击穿法人制度的面纱,直接判令这些财产归女方所有。法人具有独立的人格,与股东财产分离制度在100多年前便已经确立,然而在列支敦士登法院却被揭开公司面纱,打破股东与公司相互独立的限制,这对于击穿离岸信托具有重大借鉴意义。

  家族信托,作为国内新生事物,表面火爆的背后,还有诸多不确定因素,无论在境外还是境内,并非全是无忧良品。在嘈杂的声音之下,还需保持理智和清醒。只有优化结构,严谨条款,构建不同法律环境和基础上的受托人监督、受益人保护和财产独立隔离的风险控制体系,财富传承、家业传递才能真正实现。

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