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违约合同藏“猫腻” 私募“进退两难”

  • 来源:多盈金融
  • 2013-09-28
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  私募重点建仓某只股票时,总会千方百计挖掘上市公司相关信息,有时过于靠近,就会陷入进退两难的局面。

  近日,湖南一家私募就遇到这种问题:其在跟踪某上市公司时,无意发现一违约合同可能存在“猫腻”,私募欲起诉该上市公司,但在现行法律框架下,律师认为胜诉可能不大。

 

  事起2012年。当时,某上市公司与一第三方签署了一巨额合作合同,并进行了公告,后来因经济形势发生变化,对方选择了违约。

  按照程序,上市公司拟终止该合作合同,并召开了董事会。经董事会决议后,同意终止该合作合同,并随后提交临时股东大会,作为一项并不是太重要的决议获得了通过。上述董事会及股东大会决议也都进行了及时公告。

  事情进行到这一步,就整个决议过程及信息披露过程而言,上市公司并无任何过错。但对于私募来说,他们希望更深入了解公司运作情况,特别是涉及重大订单合同。当违约发生后,他们在翻阅合同时无意发现,上市公司实际放弃了上亿元的违约金赔偿请求权。

  原来,在签署合同时,有一条写明:在对方没有任何过错的前提下,违约方需要支付另一方赔偿金。实际情况中,上市公司也没有任何过错,是第三方主动要求停止合同。而且第三方还有大量财产,也没有无法执行的风险。

  上亿元对于该上市公司来说,是上一年度利润的总和,然而这笔款项就这样被放弃了,私募觉得不可思议。他们私下打听到,该上市公司与第三方有着千丝万缕的联系,公司一高层还在第三方下属公司中占有股份,能否以此为根据起诉上市公司,他们萌生了这一想法。

 

 

  私募也非“正义天使”,对于这一诉讼,律师普遍表示并不乐观。

  首先,在中止合同这一事件中,上市公司履行了召开董事会和股东大会审议的程序,而且履行了公告程序,从披露程序而言,很难得出其违规的结论。

  其次,从议事规则角度而言,终止合同的行为履行了财务审计,并且公告了财务审计报告。根据财务审计报告,直接终止合同的财务结果是明确的,而且直接的损失或影响可以说是不大的。因为上市公司放弃的并不是现金,也不是财产,而是一种权利。对于拟放弃的预期利益,很显然不可能由审计机构得出结论,因此也不可能在审计报告中体现。此外,私募也并非“正义天使”,其进行诉讼的原因在于重仓该股后亏损严重。不过,公司放弃违约金与投资亏损上是否具有因果关系,难以界定。

  最后,即使上市公司高层在第三方下属公司占有股份,但毕竟在此事件中并非直接当事人,事实难以举证。

 

 

  截至目前,该私募尚未提出诉讼。据知情人士透露,放弃的可能性极大。尽管如此,这件案例仍具有一定代表性。

  相对于普通投资者而言,私募无论在消息、专业知识上都更胜一筹,仅凭借公告,私募也无法知晓赔偿金的情况,也不知道董事会审议和向股东大会提交时,是否将合同以及其他背景资料一并提交,也无法获知是否明确向董事和股东,说明了将放弃的预期利益将带来什么样的后果,放弃这样巨大的预期利益的理由到底是什么。

  换句话说,投资者并不知道这到底是有意的隐瞒,还是在已经充分披露背景和预期结果的情况下,董事会根据自己的商业考量,认为放弃该预期利益是一个合理和符合公司及股东利益的选择。

  湖南元端律师事务所袁啸律师认为,恰恰是这一点,暴露了现有制度的重大缺陷。现行制度下,该上市公司的做法并无明显法律障碍,但是却没有“实质保障”股东的知情和决策权。

  对于一般投资者而言,无论是去参加股东大会或是其后通过信息披露渠道获知这些内容,其实已经看到的是被“阉割”的内容,是从“窥豹之管”中去看到这些故事,已经是残缺不全甚至被人有意或无意以“春秋笔法”过滤了的东西。靠这些内容去看穿“雾里之花”,还要求做出明智的投资判断,投资者保护可能流于形式,因此,袁啸律师呼吁建立“本质披露”。

  袁啸律师认为,目前我国信息披露制度的要求虽然日趋严格,但仍以“实质披露”为原则。所谓本质披露,是指信息披露义务人应在履行信息披露义务时,应将信息内容对于上市公司或其关联人、或其交易相对方的本质予以说明,包括但不限于信息决策的背景、商业考量、可能获得或失去的利益及其选择的理由。

 

  无明显法律障碍

 

  起诉困难重重

 

  巨额合同中止

  私募顺藤摸瓜

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